Sobre la vigencia de una consulta de pertinencia de ingreso al SEIA en materia ambiental y penal
Francisco Martin – Mauricio Garrido
La entrada en vigencia de la Ley de Delitos Económicos en Chile (Ley N°21.595) ha producido un incentivo para la presentación de Consultas de Pertinencia ante el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), dado que la obtención de una resolución que se pronuncie sobre estas, indicando que la actividad o proyecto consultado no debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) en forma previa a su ejecución, constituye una eximente de responsabilidad penal frente al delito de impacto ambiental indebido con elusión al SEIA (art. 311 sexies inciso final, en relación con el art. 305, ambos del Código Penal). Con todo, esta eximente no se aplicará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: si la resolución de la consulta de pertinencia fue obtenida con engaño, coacción o cohecho respecto de funcionarios del SEA, o bien, si esta fuere o hubiere devenido en manifiestamente improcedente a sabiendas del titular.
Actualmente no existirían pronunciamientos sobre el alcance de las circunstancias indicadas. No obstante, existe un caso en tramitación (Casino Dreams Talca) en que se está debatiendo precisamente si una consulta de pertinencia que fue resuelta sin ingreso al SEIA, podría ser dejada sin efecto, si su propio titular presentó posteriormente antecedentes que darían cuenta de que su proyecto se estaría ejecutando en términos distintos de los considerados en su pertinencia.
En dicho caso, uno de los puntos centrales para resolver que no era necesario el ingreso al SEIA, fue el descarte de la susceptibilidad de afectación de un Humedal Urbano (“Cajón del Río Claro y Estero Piduco”) en los términos del literal s) del art. 10 de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (Ley N°19.300). Una de las medidas que se habría considerado por el titular para evitar dicha afectación potencial, es que las excavaciones del Proyecto se limitarían a 1,4 metros de profundidad, por lo que no se alcanzaría la napa subterránea que se ubica a 3 metros de profundidad. De esa forma, el SEA consideró que no se produciría drenaje, secado, extracción de caudales o áridos, o transformación de la flora y fauna presente al interior del humedal (entre otros criterios de susceptibilidad de afectación del humedal) al encontrarse las fundiciones y pilares del edificio del Proyecto “sobre el nivel de la napa subterránea por lo que no se contempla su intervención”.
Ahora bien, la aprobación de dicho Proyecto no ha estado libre de problemáticas con la comunidad, conflictos que han llegado a judicializarse. En uno de estos juicios, el propio Titular presentó una certificación notarial que daría cuenta que las excavaciones destinadas a la instalación de un estanque de agua potable del proyecto, tendrían una profundidad aproximada de 3 metros. A partir de este antecedente, una corporación (Bioecoterra) presentó un recurso de revisión extraordinario ante el SEA para que la autoridad analice si corresponde modificar su pronunciamiento respecto a la pertinencia del Proyecto, en orden a si procedería el ingreso al SEIA.
Pero no solo eso: la misma corporación presentó una querella en contra del Titular, funcionarios del SEA, la Superintendencia del Medio Ambiente y la Dirección de Obras Municipales, por su presunta participación en un esquema de elusión al SEIA en que se habría permitido la ejecución del Proyecto a pesar de su posible afectación al humedal. En concreto, los delitos que la querellante invoca son: la presentación de información que oculte o disminuya impactos ambientales y fraccionamiento de proyectos para eludir el SEIA; impacto ambiental indebido con elusión al SEIA; y la afectación grave a componentes ambientales (arts. 37 bis de la LO-SMA, y 305 N°5 y 308 en relación con el 310 bis del CP).
Más allá de los delitos ambientales que se imputan, lo novedoso del caso es que además se acusa a los funcionarios de los servicios públicos indicados, por una eventual prevaricación administrativa y delitos de cohecho (arts. 228, y 248 y siguientes, del CP). Todos estos ilícitos son calificados como delitos económicos -de segunda y tercera categoría- bajo la Ley N° 21.595.
Sin perjuicio de que los hechos descritos se encontrarían en investigación, al haberse admitido a tramitación la querella penal, debe relevarse que si existiese alguna resolución en que se acredite que la pertinencia fue obtenida con engaño, coacción o cohecho a funcionarios del SEA, o bien, si esta fuere o hubiere devenido en manifiestamente improcedente a sabiendas del titular, la resolución de la consulta de pertinencia podría dejarse sin efecto, perdiendo su valor como eximente de responsabilidad penal frente a un eventual delito de elusión al SEIA (hipótesis que asimismo se estaría investigando).
De esta forma, es que los efectos de la resolución de una consulta de pertinencia en sede ambiental (conocer la necesidad de ingreso al SEIA de un proyecto o modificación) podrían quedar sin efecto en la medida que el Proyecto consultado no se ajuste a los mismos términos de la pertinencia, lo que podría proceder previa declaración del SEA o de un tribunal competente. Consecuentemente, ello también podría tener efectos en sede penal (en tanto la resolución de la consulta de pertinencia, si se declara nula, ya no eximiría del delito de elusión al SEIA). Esto será particularmente relevante en los casos en que existan componentes ambientales sensibles, como humedales urbanos, en que la tipología de ingreso del art. 10 letra s) se analizará en base a criterios de riesgo (susceptibilidad de afectación). Tal análisis podría variar si las obras no son ejecutadas en los mismos términos que se consultó, lo que podría abrir flancos de revisión de la resolución de la consulta de pertinencia, trabas para la ejecución del proyecto, e incluso eventuales responsabilidades penales.
Finalmente, las proyecciones de este caso nos recuerdan la importancia estratégica que tienen las consultas de pertinencia en nuestro sistema actual, pero más importante aún, que los efectos del pronunciamiento del SEA solo se mantienen en la medida que el proyecto se adecúe en términos efectivos a lo consultado. Del mismo modo, resulta relevante que los Modelos de Prevención de Delitos de los titulares se mantengan actualizados incluyendo la identificación de riesgos como la comisión de delitos ambientales y de entrega de información a la autoridad, y el establecimiento de controles conducentes a mitigarlos o disminuirlos.
